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2016-6-22 9:28:05

用人单位“十宗罪” 职工维权巧应对


李愛民 中國法網 www.cnLaw.net [ ] 0
    筆者根據二十幾余年的律師執業經驗,列舉勞動用工過程中,用人單位常見的侵害勞動者權益的情形,並就此提示勞動者相關風險和注意事項,以及可采取的維權措施。關注微信公衆號“Lammqh1314”訂閱更多文章。
    
     第一、不依法签订或续订劳动合同
    
    根據《勞動合同法》規定,自2008年1月1日起,初次建立勞動關系的,用人單位應當自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同;初訂的勞動合同期滿,雙方同意續訂勞動合同的,用人單位應在前次勞動合同期滿前,與勞動者續訂書面勞動合同;連續訂立二次固定期限勞動合同,在第二次勞動合同期滿時,勞動者沒有法定不續簽勞動合同情形的,勞動者有權要求續訂無固定勞動合同,用人單位應與勞動者續訂。
    對于用人單位未按照前述規定簽訂或續訂勞動合同的,勞動者可提起勞動爭議仲裁、訴訟,主張如下權利:
     1、初次建立劳动关系后,自用工之日起满一个月未签订劳动合同的,劳动者可获得最多不超过11个月的工资补偿;自用工之日满一年未续订劳动合同,且劳动者与用人单位存在事实劳动关系,应当视为劳动者与用人单位建立无固定期限劳动合同关系,劳动者仍然可以主张另一倍工资赔偿。
     2、在续订劳动合同时,劳动者符合订立无固定期劳动合同情形并提出主张的,而用人单位违反《劳动合同法》不与劳动者续订无固定期劳动合同的,自应订立无固定期限劳动合同之日起至双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日,支付劳动者双倍工资。
    特別提示:勞動者應注意一年期的仲裁時效,仲裁時效自知道或者應當知道權利被侵害之日起計算,勞動者需在仲裁時效期內向對方用人單位主張權利,或者向有關部門請求權利救濟,逾期提出主張的,仲裁委、法院將無法支持勞動者雙倍工資。
    另外,有些用人單位濫用關聯公司簽訂勞動合同,以此逃避支付經濟補償金、賠償金的責任。常見情形是:
    用人單位用一個空殼公司與勞動者簽訂勞動合同,由法定代表人或財務人員名下的銀行賬戶發放勞動者工資,但將勞動者派到實際控制的具有業務、資産的關聯公司工作,該關聯公司公開的信息中無法看出兩公司關聯,一旦發生勞動爭議,勞動者只能告空殼公司,從而使勞動者勝訴後無法從空殼公司處獲得判決執行。
    對于此種情形,建議勞動者在日常工作中,應特別留心注意收集兩家公司關聯關系的證據,以及在關聯公司實際工作的相關證明材料,以便在勞動爭議發生後向勞動爭議仲裁委、法院證明兩家公司之間存在關聯關系和實際勞務接受方,並要求兩家公司承擔連帶責任。
    
    
    第二、試用期的違法行爲
    
    根據《勞動合同法》規定,勞動合同期限三個月以上不滿一年的,試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的,試用期不得超過二個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同,試用期不得超過六個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限爲勞動合同期限。勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十,並不得低于用人單位所在地的最低工資標准。
    但有些用人單位,漠視國家法律規定,違法約定或使用試用期,具體表現在:
     1、约定的试用期超过法定最长期限。
     2、试用期到期后违法延长。
     3、续订劳动合同时以调整岗位为名对劳动者再次约定试用期。
     4、不签劳动合同,单独签订试用期合同。
     5、试用期工资低于法定标准。
     6、试用期内以不符合录用条件为由随意解除劳动合同。
    針對以上違法行爲,勞動者有以下權利並可采取相應的維權措施:
     1、约定的试用期超过法定最长期限、试用期到期后违法延长、续订劳动合同时以调整岗位为名对劳动者再次约定试用期。
    對于用人單位該類型違法行爲,勞動者可向勞動行政部門投訴,勞動行政部門將依法責令用人單位改正;同時,如勞動者已履行了違法約定的試用期的,勞動者有權提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位以試用期滿月工資爲標准,按已經履行的超過法定試用期的期間支付賠償金,並支付試用期工資與試用期滿月工資之間的差額。
     2、试用期工资低于法定工资标准。
    對于用人單位該類型違法行爲,勞動者可向勞動行政部門投訴,勞動行政部門將依法責令用人單位限期支付試用期工資與法定工資標准差額,逾期不支付的,勞動行政部門將責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金;勞動者也可以向勞動爭議仲裁委、法院提起仲裁、訴訟,要求用人單位支付工資差額。
     3、不签劳动合同,单独签订试用期合同。
    對于用人單位不簽勞動合同,單獨簽訂試用期合同,試用期不成立,該期限爲勞動合同期限。試用期屆滿,如雙方此時正式訂立勞動合同的,視爲雙方簽訂了第二份勞動合同。
     4、试用期内以不符合录用条件为由随意解除劳动合同。
    根據《勞動合同法》和最高人民法院司法解釋規定,試用期內用人單位如以不符合錄用條件爲由解除勞動合同的,需同時滿足如下要件:
     (1)有明确的录用条件;
     (2)录用条件已告知劳动者,并能够予以证明;
     (3)有相应的证据证明劳动者不符合录用条件;
     (4)在试用期内通知劳动者解除劳动合同;
     (5)如用人单位有工会的,应征求工会意见。
    因此,在試用期內用人單位不得“任性”解除勞動者勞動合同,如不符以上任一要件的,勞動者有權提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求繼續履行勞動合同,並支付怠工期間的工資損失,或要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金(雙倍經濟補償金)。
    
     第三 、劳动合同中存在的不合法约定
    
    有些用人單位爲免除自己的法定責任、排除勞動者權利的,利用其強勢地位,單方面在勞動合同中制定如下格式性條款:
     1、加班工资包含在工资中,不再单独计算和发放。
     2、工作时间约定适用不定时工作制、综合计算工时工作制等特殊工时,但特殊工时制未依法报劳动行政部门审批。
     3、规章制度未实际告知但约定已告知。
     4、约定用人单位可单方面调岗。
    對于前述格式性條款,在發生勞動爭議時,雖然有些內容法院、勞動爭議仲裁委可以依據法律判定無效,但有些內容勞動者如無法舉出相反證據的,法院、仲裁委則無法保護勞動者合法權益(如規章制度的告知)。
    因此,建議勞動者在簽訂勞動合同時,應充分注意勞動合同中不合理或與實際情況不一致的約定,並要求用人單位提供勞動合同所依據的文件。
    
    第四、用人單位不依法爲勞動者繳納五險一金或未及時、足額繳納五險一金
    
    根據《中華人民共和國社會保險法》、《住房公積金管理條例》等法律法規規定,用人單位和勞動者應依法足額、及時繳納基本養老保險、基本醫療保險、生育保險、工傷保險、失業保險和住房公積金各項費用(俗稱“五險一金”)。五險一金繳納,對于用人單位而言是法定義務,對于勞動者而言即是法定權利也屬于法定義務。用人單位和勞動者不得排除法定義務。
    然而,在用工過程中,有些用人單位爲降低人工成本,有意或無意的通過以下方式,規避其爲勞動者繳納五險一金費用義務:
     1、通过协议方式,免除用人单位为劳动者缴纳五险一金法定义务。
     2、用人单位未足额为劳动者缴纳五险一金费用。
     3、用人单位断交、漏缴劳动者五险一金费用。
    用人單位的前述行爲,往往導致勞動者相關權益受到顯性或隱性的損害,表現在于:
     1、劳动者在达到退休年龄或符合退休条件后,不能享受退休金待遇或可领取的退休金降低。
     2、劳动者患病,无法向社保基金报销医疗费。
     3、劳动者发生工伤,无法从社保基金获得工伤保险待遇。
     4、劳动者失业,无法从社保基金领取失业保险金。
     5、劳动者或其配偶生育,无法从社保基金报销有关生育医疗费用和生育津贴等。
     6、劳动者在购房时,无法从公积金管理机构获得较低利率的公积金贷款。
     7、在实施了限购住房和车辆的一线城市,劳动者无法购买房屋和车辆。
     上述损害,有些可能在用工过程中就已发生,但由于用人单位经济状况不好,即使劳动者打赢了官司,判决、仲裁裁决无法得到执行;或由于无法律明确规定赔偿计算方式,虽劳动者权益受到损害,却无法得到法院、劳动争议仲裁委的支持(如住房公积金贷款与商业银行贷款利息差额赔偿、无法购房购车损失等)。有些可能得到劳动者退休以后才能发生(如养老金待遇损失、不能医疗报销),但用人单位早已不存在,法院、劳动争议仲裁委对此不能立案,无法获得赔偿。
    基于以上,筆者提出如下建議:
     1、不应贪图眼前的一时便宜,同意与用人单位签订免除五险一金协议。
    有些用人單位在和勞動者建立勞動關系時,告訴勞動者如同意免交五險一金,單位可以把個人應繳費部分發給個人。而有些勞動者只算小賬不算大帳,爲一時之利予以接受。固然勞動者可能多拿了點工資,但用人單位應繳納的五險一金費用部分,亦本屬于勞動者享有的權益,卻因此喪失了;而在交通事故、疾病、工傷、物價通脹等風險如影隨形的今日社會,亦由于無社保保障,勞動者處于“人生裸奔”的狀態。利害關系,不言而語,望諸君慎爲之。
     2、在用人单位不依法缴纳或未足额、及时缴纳五险一金时,应积极采取合法措施维护合法权益。
    對于用人單位未爲勞動者繳納五險的,勞動者以此爲由通知用人單位解除勞動關系,用人單位須向勞動者支付解除勞動關系的經濟補償金。如用人單位拒絕支付經濟補償金的,勞動者可依法提起勞動爭議仲裁、訴訟。
    另外,對于用人單位不依法繳納或未足額、及時繳納五險一金,勞動者還有權向勞動行政部門、社會保險費征收機構、住房公積金管理中心等機構投訴,該等機構將依法責令用人單位繳納、補繳。
     3、在相关损害发生后,及时行使法定的诉权保护自身合法权益。
    根據我國法律和最高人民法院的司法解釋,用人單位未爲勞動者辦理社會保險手續或未足額、及時支付社保費用,導致勞動者無法享受社會保險待遇或社會保險待遇降低的,勞動者可依法提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位賠償損失。
    因此,勞動者在相關損害發生後,應及時行使訴權,以維護自身合法權益。
    
     第 五、滥用竞业限制条款
    
    根据《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知識産權相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定。
    然而,有些用人單位爲單方面保護自身秘密以及阻礙人才流動,濫用競業限制條款,存在如下情形:
     1、扩大竞业限制人员适用范围,对不具有保密义务的人员约定竞业限制义务,以此达到限制人员流动的目的。
     2、约定工资中已包括竞业限制经济补偿金或直接免除用人单位支付劳动者离职后的竞业限制经济补偿金义务。
     3、约定的离职后的竞业限制经济补偿金标准过低,对劳动者有失公平。
     4、约定的违反竞业限制违约金过高。
     5、在劳动者离职后,不按照约定及时、足额支付竞业限制经济补偿金。
    對于上述第1、3、4種情形,勞動者如簽訂了競業限制條款的,極易造成勞動者涉訴,影響勞動者順利再就業和正常工作生活。因此,建議勞動者在簽訂競業限制條款前,與用人單位就該等條款的合理性、合法性問題進行充分協商,在離職後再就業的,應避免違反競業限制條款的。
    對于第2種情形的,勞動者可選擇不履行競業限制義務;但如勞動者履行了競業限制義務,有權要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%(月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標准的,按照勞動合同履行地最低工資標准支付)按月支付經濟補償的,並可就此提起勞動爭議仲裁、訴訟。
    對于第5種情形,勞動者有權要求用人單位及時、足額支付競業限制經濟補償金,並可就此提起勞動爭議仲裁、訴訟。因用人單位的原因導致三個月未支付經濟補償,勞動者可解除競業限制約定,並提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位額外支付勞動者三個月的競業限制經濟補償。
    
     第 六、收取劳动者押金、扣押身份证件等违法行为
    
    根據《勞動合同法》規定,用人單位招用勞動者,不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件,不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
    有些用人單位,在勞動者入職時爲其配備了工作服、辦公電腦等工作物品,但有些勞動者在離職時拒絕向用人單位辦理工作交接,返還工作用品,爲便于管理,用人單位會要求勞動者繳納一定金額的押金;有些用人單位爲阻止勞動者流動,扣押勞動者身份證等證件,事先收取勞動者保證金;還有些不法之徒,以收取服裝費、培訓費爲名收取求職者費用,實際爲騙取財物,並無真實錄用求職者本意。
    以上種種情形,均違反了法律規定,勞動者可向勞動行政部門舉報,勞動行政部門將責令用人單位限期退還勞動者本人費用、證件,並依照有關法律規定給予單位處罰;如勞動者就此遭受損害的,還可提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位予以賠償。
    
     第七、不依法足额、及时支付劳动报酬、加班费
    
    根據《勞動合同法》等法律規定,用人單位應按照勞動合同的約定或者國家規定及時足額支付勞動者勞動報酬、加班費等各項費用。
    在用工過程中,用人單位有如下常見的拖欠、克扣勞動者勞動報酬、加班費行爲:
     1、迟延发放劳动者劳动报酬、加班费。
     2、不足额发放劳动者劳动报酬、加班费。
     3、无合法理由克扣劳动者劳动报酬、加班费。
     4、恶意欠薪,拒不向劳动者支付劳动报酬、加班费。
    對于前述行爲,勞動者可向勞動行政部門投訴,勞動行政部門將責令限期支付勞動報酬、加班費;逾期不支付的,還將責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金,如用人單位以轉移財産、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬,數額較大,經勞動行政部門責令支付仍不支付的,用人單位將涉嫌構成惡意欠薪罪,可依法追究用人單位刑事責任;勞動者亦有權以拖欠、克扣勞動報酬、加班費爲由通知用人單位解除勞動合同,並可提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位支付拖欠、克扣的勞動報酬、加班費,以及支付解除勞動合同的經濟補償金。
    
     第 八、违法解除或终止劳动合同、拒不支付经济补偿金或赔偿金
    
    根據《勞動合同法》等法律規定,用人單位應依法解除或終止勞動者的勞動合同,並依法支付勞動者經濟補償金。
    在用工過程中,用人單位在不具有法定情形下單方面解除或終止勞動者的勞動合同,構成違法解除或終止勞動合同;或雖屬于合法解除或終止勞動者的勞動合同,但拒絕向勞動者支付經濟補償金。
    針對用人單位違法解除或終止勞動合同的行爲,勞動者有權提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位繼續履行勞動合同,並支付待工期間的工資損失,亦可不再要求繼續履行勞動合同,要求用人單位支付違法解除或終止勞動合同的賠償金(雙倍經濟補償金)。
    對于用人單位合法解除或終止勞動者的勞動合同,在勞動者已辦理工作交接後,用人單位拒絕向勞動者支付經濟補償金的行爲,勞動者可向勞動行政部門投訴,勞動行政部門將責令用人單位限期支付經濟補償金;逾期不支付的,還將責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標准向勞動者加付賠償金;勞動者亦可選擇提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位支付經濟補償金。
    
     第九、不依法向劳动者出具终止或者解除劳动关系的证明、不依法为劳动者办理档案转移手续
    
    根據《勞動合同法》規定,用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,並在十五日內爲勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續。
    終止或者解除勞動關系的證明是勞動者領取失業保險金的必備文件,也是勞動者用于向新單位證明工作經曆的重要材料;勞動者的人事檔案是記錄一個人的主要經曆、政治面貌、品德作風等個人情況的文件材料,起著憑證、依據和參考的作用,在個人轉正定級、職稱申報、辦理養老保險以及開具考研等相關證明時,都需要使用檔案。
    然而,有些用人單位由于管理上疏忽或處于阻礙勞動者流動的目的,不依法爲勞動者出具終止或者解除勞動關系的證明、辦理檔案轉移手續,對于該等行爲,勞動者有權提起勞動爭議仲裁、訴訟,要求用人單位依法辦理,並可就此造成的損失(如失業保險金無法領取損失、無法再就業的工資損失等),要求用人單位予以賠償。
    
    第十、發生工傷後,不依法進行工傷補償
    一、依據《工傷保險條例》第十四條規定,應當認定爲工傷的法定情形有七種:
    (一)在工作時間和工作場所內,因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前後在工作場所內,從事與工作有關的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內,因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)患職業病的;(五)因工外出期間,由于工作原因受到傷害或者發生事故下落不明的;(六)在上下班途中,受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;(七)法律、行政法規規定應當認定爲工傷的其他情形。
    二、依據《工傷保險條例》第十五條規定,視同工傷的情形有三種:
    (一)在工作時間和工作崗位,突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的;(二)在搶險救災等維護國家利益、公共利益活動中受到傷害的;(三)職工原在軍隊服役,因戰、因公負傷致殘,已取得革命傷殘軍人證,到用人單位後舊傷複發的。
    三、最高人民法院司法解釋中認定工傷的四種情形
    依據《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第四條規定,以下四種情形可認定爲工傷:(一)職工在工作時間和工作場所內受到傷害,用人單位或者社會保險行政部門沒有證據證明是非工作原因導致的;(二)職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的;(三)在工作時間內,職工來往于多個與其工作職責相關的工作場所之間的合理區域因工受到傷害的;(四)其他與履行工作職責相關,在工作時間及合理區域內受到傷害的。
    
    發生工傷後,職工依法享受以下待遇:
    一、一次性傷殘補助金:
    依據《工傷保險條例》第三十五條、第三十六條、第三十七條規定,職工因工致殘被鑒定爲一級至十級傷殘的,由工傷保險基金支付一次性傷殘補助金,標准如下:
    一級傷殘:本人工資×27;二級傷殘:本人工資×25;三級傷殘:本人工資×23;四級傷殘:本人工資×21;五級傷殘:本人工資×18;六級傷殘:本人工資×16;七級傷殘:本人工資×13;八級傷殘:本人工資×11;九級傷殘:本人工資×9;十級傷殘:本人工資×7。
    二、1-6級傷殘津貼(按月享受)
    依據《工傷保險條例》第三十五條、第三十六條規定,職工因工致殘被鑒定爲一級至六級傷殘的,按月支付傷殘津貼,標准如下:
    一級傷殘:本人工資×90%;二級傷殘:本人工資×85%;三級傷殘:本人工資×80%;四級傷殘:本人工資×75%;五級傷殘:本人工資×70%;六級傷殘:本人工資×60%。
    說明:1)1-4級傷殘津貼由工傷保險基金支付,實際金額低于當地最低工資標准的,由工傷保險基金補足差額;2)5-6級傷殘津貼由用人單位在難以安排工作的情況下支付,傷殘津貼實際金額低于當地最低工資標准的,由用人單位補足差額。3)本人工資:是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業病前12個月平均月繳費工資。本人工資高于統籌地區職工平均工資300%的,按照統籌地區職工平均工資的300%計算;本人工資低于統籌地區職工平均工資60%的,按照統籌地區職工平均工資的60%計算。
    三、5-10級一次性工傷醫療補助金和傷殘就業補助金
    1)一次性工傷醫療補助金:由工傷保險基金支付;2)一次性傷殘就業補助金:由用人單位支付;
    上述兩金標准,根據傷殘等級確定,工傷保險條例未規定統一標准,具體標准授權各省、自治區、直轄市人民政府規定。可以在各省的工傷保險條例或工傷保險辦法中查閱。
    四、停工留薪期工資
    在停工留薪期內,原工資福利待遇不變,由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月。傷情嚴重或者情況特殊,經設區的市級勞動能力鑒定委員會確認,可以適當延長,但延長不得超過12個月。
    注:實踐中主流做法是按照工傷前12個月平均工資確定。
    五、停工留薪期護理
    生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的,由所在單位負責。如果單位未安排護理,則由單位支付護理費。
    六、評殘後的護理費
    工傷職工已經評定傷殘等級並經勞動能力鑒定委員會確認需要生活護理的,從工傷保險基金按月支付生活護理費。生活完全不能自理:社平工資×50%;生活大部分不能自理:社平工資×40%;生活部分不能自理:社平工資×30%。
    七、住院夥食補助費、交通費、食宿費
    職工住院治療工傷的夥食補助費,以及經醫療機構出具證明,報經辦機構同意,工傷職工到統籌地區以外就醫所需的交通、食宿費用從工傷保險基金支付,基金支付的具體標准由統籌地區人民政府規定。
    八、醫療費
    治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務標准的,從工傷保險基金支付。
    超出目錄及服務標准的醫藥費該工傷職工還是用人單位承擔,目前實踐中各地處理存在不同做法,多數地區的做法是用人單位不承擔。
    九、工傷康複費
    工傷職工到簽訂服務協議的醫療機構進行工傷康複的費用,符合規定的,從工傷保險基金支付。
    十、輔助器具費
    工傷職工因日常生活或者就業需要,經勞動能力鑒定委員會確認,可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具,所需費用按照國家規定的標准從工傷保險基金支付。
    十一、工傷複發待遇
    工傷職工工傷複發,確認需要治療的,享受工傷醫療費、輔助器具費,停工留薪期工資。
    十二、因工死亡待遇標准
    依據《工傷保險條例》第三十九條規定,職工因工死亡,其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金:
    1、喪葬補助金:當地社平工資×6;2、供養親屬撫恤金:按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標准爲:配偶每月40%,其他親屬每人每月30%,孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標准的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資;3、一次性工亡補助金:標准爲上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍。
    
    
    

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